CONTRATOS COMERCIALES DE TERCERIZACIÓN CLÁUSULAS GENERALES
RECOMENDACIONES PARA CONTRATOS
Índice
- Consideraciones sobre los contratos comerciales en servicio de tercerización.
- Contrato vs. Propuesta de servicios – ventajas y desventajas.
- Estructura de un contrato: Condiciones Generales y Condiciones Particulares.
- Cláusulas habituales en las condiciones generales.
1. Consideraciones sobre los contratos comerciales en servicios de Tercerización.
En general, los servicios que brindan las empresas integrantes de la CASEEC comprenden una variada gama de prestaciones, incluyendo desde servicios de promociones hasta servicios de consultoría o desarrollo IT.
Si bien todos los servicios confluyen en un denominador común – el armado de equipo de trabajo – la estructura de cada servicio dependerá principalmente de las características del mismo.
A continuación enumeramos los aspectos más relevantes que deben ser analizados al momento de redactar un contrato de servicios:
2. Contrato vs. Propuesta de servicios
La formalización del contrato implica la obligación de tributar el impuesto de sellos, tributo de carácter provincial que rondará el 1% del valor del contrato.
El impuesto de sellos alcanza todo acto, contrato y operación de carácter oneroso que exteriorice la voluntad de las partes. La tributación podrá variar según la localidad dónde se ejecuten los servicios
3. Estructura de un contrato: Condiciones Generales y Condiciones Particulares.
Ante la gran cantidad de aristas y supuestos que pueden presentar este tipo de servicios resulta conveniente estructurar los contratos en condiciones generales y particulares. Si bien este no es un requisito jurídico, posibilita una mayor flexibilidad a la hora de negociar las condiciones y modificar aspectos propios del servicio sin tener que modificar todo el texto del contrato.
Las condiciones generales expresan en términos amplios los aspectos básicos y fundamentales del servicio, los cuales generalmente son comunes a todo tipo de prestación.
Las condiciones particulares expresan los aspectos específicos del servicio y las particularidades técnicas del mismo. Hacen a la esencia del negocio y su definición está usualmente a cargo de los actores comerciales.
4. Cláusulas habituales en las condiciones generales.
- Objeto del contrato.
- Vigencia y condiciones resolutorias.
- Alcance del servicio.
- Obligaciones del proveedor.
- Obligaciones del contratante.
- Principios generales rectores.
- Confidencialidad.
- Precio; forma de determinación; forma de facturación; falta de pago y mora.
- Modificación de condiciones por cambio de contexto.
- Responsabilidad.
- Seguros.
- Indemnidad .Alcances
- Cesión / subcontratación / independencia de las partes.
- Supuestos de incumplimiento.
- Domicilio / jurisdicción.
- Aceptación de la propuesta.
- Cláusulas penales – parámetros objetivos – proporcionalidad – si hay multa q haya premio – q el análisis sea s/ elementos esenciales del servicio
Debe ser claro y específico. La redacción y terminología tiene que reflejar la realidad del servicio que se pretende formalizar, motivo por el cual la confección del contrato requiere un acabado conocimiento de la faz comercial del servicio.
A mayor extensión de la vigencia del servicio, más flexibilidad requerirán las partes para adecuarse al mismo en el transcurso del tiempo.
Cuanto mas acotado es el servicio – o a mayor flexibilidad de salida a favor del cliente – se deberán tomar mayores recaudos para afrontar una potencial interrupción del servicio sin continuidad laboral del personal afectado al mismo.
Los aspectos técnicos del servicio suelen ser remitidos a las condiciones particulares. No obstante ello, pueden agregarse cuestiones específicas que ayuden a interpretar cuál es la limitación de la responsabilidad del proveedor, dada por el alcance del servicio. Para definir adecuadamente este punto, las partes deberán preguntarse ¿cuáles son todos los aspectos que se compromete a cumplir el proveedor, por el precio que paga el contratante?
Se debe aclarar que los servicios no incluidos en el alcance tendrán un costo diferencial. No obstante la dificultad que plantea establecer de antemano este costo, se deberá en la medida de lo posible delimitar parámetros que permitan su posterior determinación.
En un proceso de descentralización productiva, debe analizarse el servicio como un proceso o flujo de actividades y no como una prestación aislada. En este sentido las partes deberán analizar cuidadosamente cuáles son las responsabilidades que les cabe a cada una de ellas para el logro del objetivo final. Estas responsabilidades deben ser incluidas con el mayor detalle en los dos puntos siguientes referidos a obligaciones.
Se deben incluir las obligaciones vinculadas a:
- Aspectos laborales de la contratación – como ser pago de salarios en término, cumplimiento de normas impositivas, etc. –
- Aspectos generales del servicio.
- Reportes.
- Exhibición de documentación al cliente.
- Facultades de control y supervisión a favor del cliente.
- Obligaciones vinculadas al resultado de las tareas.
Se deben incluir las obligaciones vinculadas a:
- Deberes de informar al proveedor.
- Suministro de bienes y/o servicios que permitan al proveedor desarrollar las tareas objeto del servicio.
- Notificación de cambio de condiciones.
- Cumplimiento de la normativa de seguridad e higiene. Esta obligación será de especial relevancia en aquellos casos en los que el servicio se desarrolle en los establecimientos del cliente, en tanto la falta de cumplimiento desligará de responsabilidad al proveedor en caso de eventuales accidentes.
- Deberes de mantenimiento y preservación.
- Obligaciones vinculadas al pago.
- Obligaciones respecto del personal del proveedor. Considerando que, usualmente, el cliente tendrá contacto directo con el personal, es importante deslindar responsabilidades por reclamos en caso que el personal sea enviado a prestar tareas que no se correspondan con el objeto del servicio contratado, como así también en caso de discriminación, acoso sexual o mobbing.
Se deberán incluir aquellos lineamientos básicos que servirán para interpretar las cláusulas del contrato y los actos de las partes, como por ejemplo aquellos vinculados a la Responsabilidad Social Corporativa, principios de no discriminación, trato equitativo, compromiso de protección ambiental, etc.
Es importante consignar en el contrato el compromiso recíproco que asumen las partes, en cuanto a la obligación de no divulgar información y/o datos inherentes a la contraparte que pueda llegar a administrarse en el marco de los servicios objeto del contrato. Es conveniente restringir la obligación de confidencialidad, estableciendo que la contratante solo debe divulgar al personal de la contratista información que sea estrictamente necesaria para que el proveedor pueda desarrollar su actividad.
Si bien es recomendable incluir la determinación específica del precio en las condiciones particulares, en importante indicar en las condiciones generales:
- Cómo se determinará el precio (por hora, por mes, por unidad, por productividad, cantidad , etc.)
- Qué factores tienen entidad para modificar el precio.
- Modo y criterio de renegociación del precio (ajuste automático, renegociación respetando ecuación económica, etc.)
- Forma de facturación y periodicidad.
- Requisitos para la facturación y el pago.
- Plazo de pago. Mora, intereses y mecanismo de cobro de los mismos.
- Punitorios en caso de falta de pago.
- Indemnidad.
Alcances de la cobertura sobre los servicios prestados, y los recursos afectados al servicio, en caso de generarse un daño contra bienes o herramientas, o reclamos del personal asignado al servicio.
Se deberán establecer criterios en caso que se modifiquen condiciones contractuales, a partir de un cambio de contexto (por ejemplo, un incremento en los costos que surge de una norma) o un cambio dispuesto unilateralmente por el cliente.
En relación con esta cuestión, se deberá definir el alcance de las facultades del cliente para modificar condiciones, y sus consecuencias (por ejemplo, multas o punitorios)
Es importante delimitar el alcance de la responsabilidad de las partes respecto a las siguientes cuestiones:
- Responsabilidad laboral: cuál de las partes asumirá responsabilidad ante eventuales reclamos iniciados por el personal afectado al servicio, y en qué condiciones.
- Hechos de los empleados – responsabilidad extracontractual –
- Resultado de la tarea comprometida – responsabilidad contractual –
En el marco de la relación comercial surgirá la obligación de contratar determinados seguros, máxime en servicios relacionados a los recursos humanos, donde el personal afectado deberá contar con los seguros de ley – ART, Vida Obligatorio, y eventualmente Vida Mercantil –. Por otro lado, la naturaleza del servicio podría dar lugar a la necesidad de contratar seguros que garanticen las obligaciones asumidas, o cubran a las partes ante eventuales contingencias.
En el contrato comercial se podrá consignar cuál de las partes correrá con la carga de la contratación de los seguros, como así también quién de ellas asumirá los costos de la prima.
Los servicios de tercerización se suelen contratar intuitu personae, es decir, será de especial relevancia para el cliente la elección del proveedor del servicio, el cual presentará determinadas características que llevan al cliente a optar por éste y no por otro.
Resumiendo, el cliente escogerá especialmente a su proveedor, por lo que éste no podrá ceder el contrato sin autorización de aquel.
Por otro lado y desde la óptica del proveedor, es recomendable obligar al cliente a solicitar autorización en caso que pudiera tener la intención de ceder el contrato. Ello así para evitar que sea cedido a una compañía que no presente solvencia financiera, y/o que eventualmente pueda generar problemas en cuestiones relativas a cobranzas.
En cuanto a la subcontratación, usualmente el cliente requerirá su aprobación en caso que el proveedor pretenda subcontratar parte de los servicios. En el mejor de los casos, se pretenderá que cada parte asuma responsabilidad por toda controversia y/o conflicto que pudiera surgir en relación a su subcontratista.
Asimismo, la importancia de recalcar en el contrato la independencia de las partes contratantes radicará en evitar que, por las características de los servicios contratados, sean consideradas una sociedad y/o agente único.
Será fundamentar consensuar y dejar sentado en el contrato todas aquellas posibilidades de incumplimiento que pudieran surgir, tanto en lo relativo a cuestiones inherentes al servicio como respecto de las condiciones contractuales pactadas.
Consignar el domicilio de las partes será de especial relevancia en caso que eventualmente fuera necesario enviar una notificación formal a la otra parte – por ejemplo, cartas documento –Íntimamente relacionado con esto se encuentra la determinación de la jurisdicción, cuestión que va a determinar dónde habrá que litigar en caso de un potencial conflicto legal originado como consecuencia del servicio. Las partes podrán disponer libremente la jurisdicción, pudiendo incluso prorrogarla en tribunales arbitrales.
Como vimos, el contrato se perfecciona con la aceptación de las partes intervinientes, acto que se materializa mediante la firma al pie del documento que lo instrumenta.
Diferente es el caso en la propuesta comercial, donde la aceptación de ambas partes no se instrumenta en el mismo acto. En estos casos se deberá determinar y consignar en la propuesta cuál será el acto posterior del cliente que traduzca su voluntad de aceptación de las condiciones del servicio – pago de un anticipo, entrega de cierta documentación, etc –.
Se deberá procurar que dicho acto se produzca con relativa celeridad.
Es habitual que el cliente pretenda incluir cláusulas de este tipo en el contrato. De ser aceptadas, se deberá procurar que los parámetros de evaluación sean objetivos y que las potenciales multas guarden proporcionalidad con la falta cometida. Asimismo, los elementos a analizar deberán versar siempre sobre cuestiones esenciales del servicio.
Cuando las partes acuerden la inclusión de un acuerdo de nivel de servicio, resulta conveniente que el mismo se estructure mediante un sistema de premios y castigos (no solo castigos), de modo tal que se apliquen punitorios en caso de no cumplimiento de estándares, pero también se faculte al proveedor a recibir premios cuando el nivel de servicio supera la media esperada.